三条法律红线让谷歌不能"无辜" 处罚谷歌有充分依据

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  近日，互联网违法和不良信息举报中心公布：谷歌中国网站未按照我国法律法规的要求，做好淫秽色情内容的过滤工作，大量境外互联网上的淫秽色情信息通过该网站传播到我境内。举报中心对谷歌中国网站进行强烈谴责，要求其对淫秽色情和低俗内容进行彻底清理。国家有关部门近日也召见了“谷歌中国”网站负责人，对“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情内容进行执法谈话，宣布对“谷歌中国”网站的处罚措施，暂停该网站境外网页搜索业务和联想词搜索业务，并责令其立即进行整改，彻底清理淫秽色情和低俗内容。一时间，谷歌成为众矢之的。

　　三条法律红线让谷歌不能“无辜”　　

    随后，笔者在“谷歌”上搜索网民对此事件的反应，发现很多网民在法律上的迷惑主要是：谷歌只是一个网络搜索工具，其并没有主动提供淫秽低俗的内容；淫秽低俗内容是网民自己搜索的或网络内容提供商发布的，因此谷歌是无辜的。但是，根据我国的相关法律法规的规定，谷歌真的无辜吗？

    为了保护未成年人，打击网络淫秽信息，我国建立了完整的金字塔型法律规范体系，从法律、行政法规、行政规章一直到红头文件，内容上涵盖了从网络信息服务、信息安全到网络文化产品等各个方面。法律如刑法、未成年人保护法、治安管理处罚法等，行政法规如《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等，行政规章如《中国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网文化管理暂行规定》等。

    从内容上看，我国相关法律法规对互联网的淫秽信息的管制是全方位的。其一，禁止所有与网络淫秽信息相关的行为。我国法律法规明确禁止任何单位和个人利用国际互联网制作、发布、复制、查阅和传播淫秽信息。也就是说，我国法律法规全面禁止在网络上出现淫秽信息，不仅禁止公开制作、发布和传播，而且禁止私人的复制和查阅。如国务院颁布实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条规定：“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：……(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、教唆犯罪的”；其二，我国法律还明确禁止任何单位和个人提供淫秽站点链接服务。如全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第3条规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……(五)在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”；其三，我国法律法规明确规定了违反关于网络淫秽信息的禁止性规定的罚则，从行政处罚到刑罚，形成了一个由轻到重、衔接紧密的处罚体系。如国务院颁布实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第18条规定：“公安机关计算机管理监察机构发现含有本办法第五条所列内容的地址、目录或者服务器时，应当通知有关单位关闭或者删除”；第20条规定：“违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    按照上述法律法规的规定，执法部门处罚“谷歌中国”是有比较充足的法律依据的。谷歌虽然只是搜索引擎，并不是淫秽信息的内容制作者和发布者。但是，一方面通过谷歌提供的搜索，能够轻易地链接到淫秽站点，或者通过网页快照可以接触到淫秽信息，尤其是一些外文淫秽网页和海外淫秽站点。另一方面，在谷歌的联想词搜索中，当用户在谷歌中搜索某一个词汇时，谷歌会同时列出该词的联想词以简化搜索步骤，但部分词汇的联想词中存在淫秽色情内容，自动提供了很多淫秽信息关键词。这些都属于我国法律法规上明确禁止的“提供淫秽站点的链接服务”，也属于广义上的“传播”淫秽信息。　　

　　网络分级制度利于未成年人保护　　

    处罚谷歌固然于法有据，但我国对网络淫秽信息的管制，还需要进一步完善。

    其一，应转变立法思路，由“堵”转而为“疏”。目前的立法思路立足于堵住网络上所有的淫秽色情信息来源，这实际上是不可能的。色情源于禁忌，有着深刻的人性根源，而网络传播的特点是不特定人对不特定人进行动态的传播，而且，现代的淫秽信息都是批量生产的，背后是看不见的资本之手，其逐利的本性使其无孔不入，因而无论是从人性上、技术上还是从政治经济上，完全消灭网络淫秽色情都属于“不可能完成的任务”。试图将网络淫秽色情信息从公共领域的制作、发布和传播到私人领域的复制、查阅，都予以禁止，导致违法的底线极低，违法者众，而“法不责众”，其直接后果便是选择性执法和运动式执法，最后网络淫秽信息如野火烧不尽，春风吹又生。因此，对于网络淫秽信息的管制，应该重点放在公共领域的制作、发布和传播上，而对于私人的复制、查阅，则交由成年个人的道德自律。穆勒在其名著《论自由》中对此有精辟的论述：任何行为，只要不危害或妨碍他人，即不应加以干涉；法律没有实施道德的责任。

    其二，为了保护未成年人，应该实施网络分级制度。目前，广为世界各国采行的电影分级制度，可以作为网络分级制度的参考。一般来说，网站和网页至少可以分为限制级和非限制级，也可以细分为更多的四级、五级，不同的级别向不同年龄的人群开放。非限制级，所有人均可以浏览；而限制级，则禁止对未成年人租售、散布、播送、或公然陈列。对于网站和网页的分级鉴定，可以成立专门的鉴定委员会来承担该项职能。实际上，我国台湾地区已从2005年开始启用网络分级制度，成为全球第一个强制网络分级的地区。该制度将网络分为“限级”与“非限级”两种，网络内容过多描述犯罪行为、自杀过程、恐怖血腥暴力及色情裸露，有害儿童及青少年身心发展的被列为“限级”，未满18岁者不得浏览。业者如果违规，将依“儿童青少年福利法”罚款10万至50万元。我国台湾地区的网络分级制度及其制度实践经验，完全可以为我国大陆地区所参考和借鉴。

    其三，应完善网络淫秽信息管制的执法程序。目前，我国关于网络淫秽信息的相关立法中，并没有具体的执法程序规定。在网络淫秽信息管制的执法程序中，最为重要的是如何认定淫秽色情信息。因为“淫秽信息”或“色情信息”在法律上并非自明，相反存在很大争议。上述所有立法中，并没有对网络中的“淫秽信息”或“色情信息”进行界定，能够供参考的界定是《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》中第3条规定：“淫秽信息是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑逗人们性欲，导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”该条中具体列举了7种情形。第4条规定：“色情信息是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第3条中1至7的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”这一界定援用的是新闻出版署1988年《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中对“淫秽及色情出版物”的界定，但上述实体性界定同样欠缺统一、确定的理解。因此，在制度上设立一个鉴定程序，是十分必要的。可供参考的是公安部1988年对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复中确立的鉴定程序：需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。当事人提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。（作者分别为中央民族大学法治政府与地方制度研究中心研究员、中央民族大学法治政府与地方制度研究中心主任）

    网络不应是监管的“空谷”

    近期，中国谷歌被曝为"色情谷歌"，这个事件又再次引发了公众、媒体和网民对网络监管的关注与争论。我颇为赞同一位上海律师的一番评论，他说："搜索引擎有义务让网络变得更加纯洁。" 我一直认为，政府应加大对网络监管的力度，网络不应是监管的"空谷"。

    不久前，中国社科院法学所有一位博士毕业，她的论文探讨的就是政府对网络的监管，我在评审之余也有诸多唏嘘感慨。这位学生在大量收集西方文献的基础上，比较系统地梳理了西方一些国家对网络监管的法律规定与政策，从中我们可以读出，随着网络时代的到来，政府的监管视野也已经适时地延伸到了这个具有极高科技含量的领域，让它与法治同行

　　破解"谷歌困局"的关键在于尊重民意

    针对"谷歌中国"网站存在大量传播淫秽色情和低俗信息的内容，互联网违法和不良信息举报中心于6月18日对其提出了强烈谴责，国家有关部门也对"谷歌中国"网站进行了处罚，暂停该网站境外网页搜索业务和联想词搜索业务，并责令其立即进行整改，彻底清理淫秽色情和低俗内容。而谷歌也承认了问题的存在，表示愿意整改并进行了公开道歉。

    这是短短半年之内谷歌的"三进宫"，今年1月和4月，互联网违法和不良信息举报中心就已经两次曝光了谷歌网站所存在的大量淫秽色情和低俗链接。作为世界最为知名的搜索引擎巨头之一，谷歌中国公司如此无视所在国的法律法规，轻视所在国的伦理道德规范，挑战跨国公司所应承担的社会责任，而且还"屡教不改"，实在应予谴责。然而，一个不容忽视的事实是，除了谷歌之外，尽管屡经打击网络低俗之风或者扫黄打非专项行动的扫荡，但在中国大陆能够登陆的其他网页上淫秽色情和低俗内容却如春风野草，始终难以进行荡涤。在此语境之下，谷歌涉黄事件绝非净化网络行动中的单纯个案，而是表征了一种网络淫秽色情和低俗内容难以被彻底清理的"谷歌困局"

　　谷歌“涉黄”案涉及的法律问题

    诚然，作为一种广泛使用的网络搜索途径，关键词的出现不仅便利了网民的生活，同时也对网民信息搜索起到一种指引作用。但必须明确，通过不良的关键词指引使网民搜索到淫秽、色情信息同样符合我国法律关于“传播淫秽、色情信息”的规定。同时从技术角度分析，由“谷歌中国”对关键词做过滤筛选也是可行的。因此“谷歌中国”对关键词同样存在筛选过滤义务，如不履行该义务，同样需承担一定的责任。　　

    2009年6月18日，中国互联网协会互联网违法和不良信息举报中心对“谷歌中国”网站公开进行强烈谴责。举报中心指出，今年1月和4月，“谷歌中国”网站因存在大量淫秽色情和低俗链接已被举报中心公开曝光过两次。但近期，经公众举报，举报中心发现“谷歌中国”网站仍存在大量传播淫秽色情和低俗信息的情况。举报中心指出，“谷歌中国”网站严重违反国家有关法律法规，违背社会公德，损害公众利益，要求其对淫秽色情和低俗内容进行彻底清理，并建议相关执法部门依法处罚。

    中央电视台“新闻联播”和“焦点访谈”也对“谷歌中国”“涉黄”事件进行报道，并建议有关部门对“谷歌中国”进行处理。与此同时，国家有关部门18日下午召见“谷歌中国”网站负责人，对“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情内容进行执法谈话，宣布暂停“谷歌中国”网站境外网页搜索业务和联想词搜索业务，并责令其立即进行整改，彻底清理淫秽色情和低俗内容。

    对此，谷歌公司发表声明，称网站将采取一切必要措施来解决网络搜索结果中存在的问题，并表示谷歌公司绝大部分存在问题的搜索结果已经得到解决。

    网络世界信息海量，网络搜索引擎的存在使得网民能够通过关键词等方式从海量的信息中收索到所需信息。搜索引擎技术缩短了网民查询信息的时间，提高了网民的信息收集效率。搜索引擎的优势促使网民更为积极地参与到网络使用中，而网民的积极参与又能进一步促进网络的发展，因此，搜索引擎在整个网络良性循环发展中起到了重要作用。与此同时，搜索引擎也带来了一系列的法律问题，淫秽色情和低俗信息就是其中的“痼瘤”之一。近年来相关部门充分重视网络淫秽色情和低俗信息的治理，加大了对其打击的力度。

    从案件的具体情况来看，“谷歌中国”“涉黄”一案主要涉及到以下法律问题：一是“谷歌中国”提供网页搜索业务而引发“涉黄”问题时的义务和责任；二是“谷歌中国”提供联想词搜索业务而引发“涉黄”问题时的义务和责任；三是“谷歌中国”在此期间已经受到过两次处罚，但仍存在这种违法行为，法律如何从根本上杜绝该现象的出现；最后，无论是网页搜索还是联想词搜索，都是网络环境下便民的技术创新，对于这种技术创新，如何在法律框架下进行规范，使其既能促进技术发展，又能实现网络环境的健康和谐。

    目前对于互联网信息服务提供者的义务与责任分配，我国已有一些法律作出了规定。我国《互联网信息服务管理办法》第十三条规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。”同时，明令禁止互联网信息服务提供者制作、发布、传播淫秽、色情等信息，规定互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容(包括有淫秽、色情信息)之一，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。此外，全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》也规定了从事互联网业务的单位在处理违法、有害信息时的制止和报告义务。

    法律对互联网信息服务提供者的义务只是作原则性地规范，如何适用还需根据案件的具体情况而定。具体到本案，笔者认为，对于“谷歌中国”的义务责任问题应区分淫秽、色情信息的明显与否而有所不同。为“保证所提供的信息内容合法”，“谷歌中国”首先应采取一定的措施保证提供的搜索引擎服务不会链接到明显含有淫秽、色情信息的网页上。从技术上分析，“谷歌中国”也应该有能力排除某些明显的带有淫秽、色情的信息，如对某些常见的淫秽、色情字词从技术上排除链接。如果谷歌没有对这类信息从技术上采取措施予以排除，则就是没有尽到“提供良好服务、保证所提供的信息内容合法”的义务，根据法律规定，需要承担一定的行政责任。在某些情况下，情节严重时甚至可能因符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定而需承担相应的刑事责任。

    而如果淫秽、色情信息不具有明显性，“谷歌中国”在接到消费者举报或自己发现后能够采取必要措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告，则应认定履行了应尽义务。

    目前“谷歌中国”的关键词均为网友搜索的结果统计和累积，并非“谷歌中国”自身设置。如果在关键词中出现淫秽、色情词，并进而搜索到含淫秽、色情的信息，“谷歌中国”在该过程中应否承担义务，承担何种义务？有人认为这个问题只能说明搜索这些少儿不宜关键词的人比较多，“谷歌中国”只是对这些信息进行统计和汇总，并忠实地反映出来而已，对由此而带来的问题，“谷歌中国”无需承担任何责任。笔者认为，这种观点是不正确的。

    诚然，作为一种广泛使用的网络搜索途径，关键词的出现不仅便利了网民的生活，同时也对网民信息搜索起到一种指引作用。但必须明确，通过不良的关键词指引使网民搜索到淫秽、色情信息同样符合我国法律关于“传播淫秽、色情信息”的规定。同时从技术角度分析，由“谷歌中国”对关键词做过滤筛选也是可行的。因此“谷歌中国”对关键词同样存在筛选过滤义务，如不履行该义务，同样需承担一定的责任。

    从企业角度分析，搜索引擎这种技术所具有的优越性能够吸引更多的网民，从而最终达到强大网站和企业，增强企业竞争力的目的。从国家角度探讨，企业技术创新是国家技术力量发展的一部分。技术创新能够给公民、企业、国家等多方带来利益，应该对此予以鼓励。但技术创新带来的法律问题随着技术的广泛使用也日益凸现，“谷歌中国”案只是冰山一角。关于搜索引擎服务商义务与责任的法律规定目前主要集中在《信息网络传播权保护条例》中，该条例主要规范网络环境下搜索引擎服务商在著作权保护方面的义务和责任，调整范围比较小。而对于搜索引擎服务商涉及到的其他问题，我国目前基本没有涉及。如何构建完善的搜索引擎服务商权利义务体系，是该案带来的更深层次的思考。（作者单位：中国电子商务法律网）

责编：汪蛟龙