贵州习水嫖宿幼女案："强奸"与"嫖幼"何以辨别

　　强奸幼女与嫖宿幼女的犯罪对象都是幼女，其行为表现都是与幼女发生性关系，其犯罪主体都是男性(帮助犯、教唆犯除外)，这是两者的共同点。对于两者的区别，笔者认为，关键看被害幼女是否为卖淫幼女。

　　就社会普遍关注的“贵州嫖幼案”到底应定强奸罪还是嫖宿幼女罪，北京市律师协会刑诉专业委员会副主任张青松指出：“目前媒体披露的细节比较模糊，如果想要判定此案的罪名究竟定为奸淫幼女罪，还是嫖宿幼女罪，关键是要看是否存在性交易。如果不存在交易、受害者不满14岁且被人强迫，就应该定为奸淫幼女罪。”(4月8日《法制晚报》)张律师作为一名主要从事刑事辩护业务的专家，大致指出了区别“强奸”与“嫖幼”的关键所在，只是说法过于粗放了一些，一般公众恐怕还是难以把握(有网友就说“被弄得更糊涂了”)，且观点中还有可以商榷的地方。

　　强奸幼女与嫖宿幼女的犯罪对象都是幼女，其行为表现都是与幼女发生性关系，其犯罪主体都是男性(帮助犯、教唆犯除外)，这是两者的共同点。对于两者的区别，笔者认为，关键看被害幼女是否为卖淫幼女。没错，卖淫与嫖娼相对应，卖淫者与嫖娼者进行的就是性交易。但是，是否认定为卖淫幼女，不能简单地从该幼女或其主子是否向行为人收了费用(嫖资)以及收了多少费用来判断，还要看其他情节。

　　具体到本案，正如张律师所说，媒体披露的细节比较模糊，专业人士无法给出一个明确的答案，我们只能靠假设来填充。倘若本案中某被告人了解到被害幼女是被刘某和袁某以胁迫手段带到“嫖宿”处，或者虽不明知但可以推知被胁迫(如被害幼女脸上还挂着泪珠，或身子还在发抖，或呈现出其他很不情愿的表现)，即使对被“嫖”幼女付了费用，甚至是巨额的费用，也应认定为强奸罪。并且，从媒体披露的过于简单的案情可知，本案中警方只认定了一名女子是卖淫女(已被政府收容教养)，而没有将该3名被害幼女认定为卖淫幼女。

　　当然，现实生活中也存在有的幼女因为各种原因而过早堕落，以出卖自己肉体的方式来换取金钱等财物回报，成了一名卖淫幼女。行为人支付嫖资与这样的幼女发生性关系，我们没有理由将其不认定为嫖宿幼女罪，更没有理由因为痛恨相关公职人员便将其罪名认定为强奸罪。现代刑法奉行罪刑法定原则，罪和刑都由刑法规定，刑法既是善良人的大宪章，它保护着善良人的法益不受犯罪所侵害；也是犯罪人的大宪章，它保护犯罪人的人权不受不恰当的刑罚所侵害。

　　当然，可能还有人进一步追问，同样是经幼女同意发生性关系，存在性交易(即花了钱)定为较轻的嫖宿幼女罪，而不存在性交易(即不花钱)却要定性质严重的强奸罪，刑法这样规定是否合理？笔者认为是合理的。幼女由于心智发育尚未成熟，对于性的社会意义缺乏足够的认识，法律基于对幼女的特殊保护而没有赋予幼女对性的承诺权，也就是说，幼女的性承诺乃无效承诺，成年人利用幼女对性的无知而占有幼女，依强奸罪论处并无不妥；但对于已经过早堕落为卖淫幼女者，尽管也没有性的承诺权，但其已经沉沦为卖淫幼女的先前状态并非嫖幼者所造成，法律对其区别对待，另规定为嫖宿幼女罪，是恰当的。

　　□苍松(律师)

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